Abweichend von § 1811 BGB ist § 1848 BGB-Neu keine Soll-, sondern eine Mussvorschrift, d.h., dass eine die Rechtskraft erfordernde betreuungsgerichtliche Genehmigung zur Rechtswirksamkeit der Anlage zwingend erforderlich wird.
Die Gesetzesbegründung (Seite 384, vorletzter Absatz) nimmt leider die rechtlichen Folgen in Kauf, wobei der Eindruck entsteht, dass nicht alle Folgen in die Überlegung einbezogen wurden.
Es heißt dort
…Durch das Rechtkrafterfordernis der Genehmigung (§ 40 FamFG) sind insbesondere Geschäfte am Finanzmarkt nicht in der wünschenswerten Schnelligkeit durchführbar. Dies soll jedoch in Kauf genommen werden…
Es wird jedoch verkannt/nicht erwähnt, dass teilweise Geschäfte am Finanzmarkt nicht nur nicht mehr mit der wünschenswerten Schnelligkeit durchgeführt werden können, sondern vollständig unmöglich werden.
Es geht im Regelfall bei den in Betracht zu ziehenden Anlagen nicht um kurzfristige Kursgewinne, die in aller Regel bei spekulativen Anlagen am Aktien- bzw. Derivatemarkt, anfallen.
Diese spekulativen und damit riskanten Anlagen (es winken nicht nur Kursgewinne, sondern es drohen auch Kursverluste) spielen in der Praxis keine oder höchstens nur ein sehr geringe Rolle!
Auch nach geltendem Recht ist bei diesen Anlagen eine Gestattung im Sinne einer sogenannten Innengenehmigung erforderlich.
Wenn eine solche Innengenehmigung nicht erteilt wird, kann dies zu Schadensersatzansprüchen gegen Betreuer führen, die sich solch einer Gefahr nicht ohne Not aussetzen.
In der Praxis ermöglicht § 1811 BGB allerdings nun die im Interesse der Betreuten liegende Möglichkeit, dass kurzfristig das Gericht zu einer beabsichtigten Anlage kontaktiert wird und dieses eine kurzfristige Prüfmöglichkeit hat, ob die Anlage einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung zuwiderläuft.
Das Fehlen der Genehmigung führt nicht zur Unwirksamkeit der Anlage und führt so zu einer im Interesse der Betroffenen liegenden flexiblen und den wirtschaftlichen Verfahrensabläufen am Finanzmarkt gerecht werdenden Handlungsmöglichkeit.
Lukrativere (im Vergleich zum Sparbuch), aber dennoch konservative Anlagen können im Sinne der Betreuten getätigt werden.
Bei den wie bisher im Regelfall des § 1811 BGB und auch künftig in Betracht kommenden Anlagen handelt es sich um als inzwischen ziemlich sicher geltende Anlagen, die in der heutigen Wirtschaftswelt auch schon durchaus als konservativ bezeichnet werden können.
Diese Wertpapiere, z.B. von Landesbanken emittierte Anleihen/Papiere werden „gezeichnet“ und die Zeichnungsfrist ist bei erforderlichen vorherigen Genehmigungen mit Rechtskrafterfordernis in aller Regel nicht mehr einhaltbar mit der Folge, dass Betreute im Rahmen der Teilnahme am Finanzmarkt eine eigentlich nicht gerechtfertigte Einschränkung/Benachteiligung hinnehmen müssen.
Diese Kritik wurde bereits in einer Stellungnahme der ÜAG NRW zum Diskussionsentwurf an das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz thematisiert.